關 鍵 詞 ：行 為 能 力 、訴 訟 行 為 能 力、限 制 民 事 行 為 能 力、無民事行為能力、監護人
引言
大陸地區和臺灣地區兩岸分隔四十餘年，長期以來，海峽兩岸已因為政治形勢的變遷，導致經濟、社會制度的差異，再加上人口、文化的消長，法律制度亦隨之因地制宜的作調整，因此兩岸對於成年的年齡已各有不同的制定，從而所衍生的成年人和未成年人有無民事行為能力的認定時點，以及有無訴訟行為能力的判別標準，兩岸在規範上已顯有落差。惟鑒於近年來兩岸交流頻繁，從而，兩岸人民在商業交易上的民事行為能力，以及對此所生民事訴訟上的訴訟行為能力，既有差異，因此本文試著不妨異中求同，將此兩岸相關規定的內容做一番對比與介紹，再由兩岸民事上行為能力的規定比較，推演出兩岸有關未成年人之訴訟行為能力規定的異同，惟因兩岸學界對此相關的論述文獻不多，故可搜集的資料有限，本文所述難免簡陋，敬請不吝指正。
壹、訴訟行為能力之意義
訴訟行為能力，是指當事人能單獨有效的進行訴訟活動之能力，亦即能有效的為訴訟行為或受訴訟行為之能力。大陸地區民事訴訟法中所稱之訴訟行為能力，實與我國臺灣地區民事訴訟法所稱之訴訟能力相同，大陸地區民事訴訟法並未就訴訟行為能力作直接明文之規定，但在《民事訴訟法》第五十七條則規定“無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。 ”而學界均認為訴訟行為能力系以自己的行為行使訴訟權利，履行訴訟義務之能力，而當事人唯有具備訴訟權利能力，還要具備訴訟行為能力始能親自進行訴訟活動。
反觀，我國臺灣地區就訴訟能力則規定於“民事訴訟法第”四十五條：“能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力。”其所謂能獨立以法律行為負義務，是指依實體法規定享有完全行為能力的人而言，故無行為能力及限制行為能力即當然無訴訟能力。可謂與民法上之行為能力相當，得稱之為訴訟法上之行為能力1。
貳、訴訟行為能力之基礎
一、大陸地區
訴訟上有無訴訟行為能力，一般均以有無民事行為能力為准，可知訴訟能力的基礎，為實體法上之民事行為能力。大陸地區民法通則就公民之民事行為能力，是採三分法，即：完全民事行為能力人、限制民事行為能力人、無民事行為能力人。但大陸地區民事訴訟法就訴訟行為能力卻僅分為：有訴訟行為能力與無訴訟行為能力人之別，即（一）有訴訟行為能力人：凡具備完全民事行為能力人，即能夠通過自己的獨立行為進行民
事活動，享有民事權利、承擔民事義務的成年公民，即有訴訟行為能力。
1、成年人：《民法通則》第十一條第一款規定：“十八周歲以上的公民是 成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動﹐是完全民事行為能力人。”此等有完全民事行為能力之人自有訴訟行為能力。
2、十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的人：依據《民法通則》第十一條第二款規定：“十六周歲以上不滿十八周歲 的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的﹐視為完全民事行為能力人。”換言之，十六周歲以上不滿十八周歲的公民雖非成年人﹐但他們是以自己的勞動收入為主要生活來源，實際上已具備獨立進行民事活動之能力，故賦予完全行為能力，即視為完全民事行為能力人，故亦有訴訟行為能力。
（二）無訴訟行為能力人：凡不具有完全民事行為能力人，不能獨自進行民事活動的人即無
訴訟行為能力。
1、限制民事行為能力人：即具有部分民事行為能力的公民，包括十周歲以上的未成年人，和不能完全辨識自己行為的精神病人，均是限制民事行為能力人。然十周歲以上的未成年人可以進行與他的年齡﹑智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意後進行。（《民法通則》第十二條第一款）。不能完全辨認自己行為的精神病人可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動﹔其他民事活動由他的法定代理人代理﹐或者征得他的法定代理人的同意（《民法通則》第十三條第二款）。由於限制民事行為能力人不具有完全民事行為能力，且不能獨自進行民事或訴訟活動，故無訴訟行為能力。
2、無民事行為能力人：即不具有以自己的行為取得民事權利、承擔民事義務資格的人，包括不滿十周歲的未成年人，和不能辨識其行為的精神病人，均是無民事行為能力人﹐均應由他的法定代理人代理民事活動。（《民法通則》第十二條第二款、第十三條第一款）。亦不能獨自進行民事或訴訟活動，故亦無訴訟行為能力。
由上可知，大陸地區《民法通則》雖將民事行為能力人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人、無民事行為能力人等三種，然若完全依據民事行為能力決定其訴訟行為能力，則按理而言，訴訟行為能力亦應采三分法，即分：有訴訟行為能力人、限制訴訟行為能力人、無訴訟行為能力人才對2。但實際上，大陸地區民事訴訟法上卻僅有無訴訟能力與有訴訟能力人之別，是采二分法，亦即，有完全民事行為能力的人即具有訴訟行為能力，而無民事行為能力的人當然無訴訟行為能力，自不待言，至於限制民事行為能力人則因沒有完全的行為能力，當然不能“獨立”以法律行為負義務，故亦無訴訟能力。
二、我國臺灣地區
我國臺灣地區民法就自然人而言，關於行為能力所規定，亦分：有行為能力、無行為能力及限制行為能力三種，然就訴訟行為能力亦分為：有訴訟行為能力與無訴訟行為能力人之別，即（一）有訴訟行為能力人：依據“民事訴訟法第”四十五條規定：“能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力。” 可知訴訟能力的基礎，為民法上之民事行為能力。
1、成年人：民法第十二條規定“滿二十歲為成年”，成年人有行為能力，能獨立以法律行為負義務，故有訴訟行為能力
2、已結婚之未成年人：未成年已結婚者，有行為能力（民法第十三條第三項），即有完全的行為能力，可有效的為任何法律行為，無須法定代理人之同意，其能力與成年人無異，故亦有訴訟行為能力。
3、經允許獨立營業之限制行為能力人：依據民法第八十五條規定：“法定代理人允許限制行為能力人獨立營業者，限制行為能力人，關於其營業，有行為能力。” 故在理論上，此種限制行為能力人，關於營業之訴訟，當然有訴訟能力。
（二）無訴訟行為能力人：凡不能獨立以法律行為負義務者，均無訴訟能力。
1、未滿七歲之未成年人（包括胎兒在內）：民法第十三條第一項規定“未滿七歲之未成年人，無行為能力”，故無訴訟能力。
2、禁治產人：禁治產人亦無行為能力，其法律行為悉由法定代理人代其為之(民法第十五條、第七十六條)， 故無訴訟能力。
3、滿七歲以上之未成年人（尚未結婚者）：民法第十三條第二項規定“滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力”，亦即已滿七歲之未成年人，僅有限制行為能力，此等人介於有行為能力與無行為能力人之間，雖得自為法律行為，然其行為應得法定代理人之事先允許或事後承認，始能生效(民法第十三條第二項、第七十七條至第七十九條)。因其通常不能獨立以法律行為負義務，故無訴訟能力。
4、雖非無行為能力人，而在無意識或精神錯亂中的人：此種人所為的意思表示無效，自不能獨立以法律行為負義務，故亦無訴訟能力(民法第七十五條)3。
由上可知，依據臺灣地區“民事訴訟法”第四十五條規定：“能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力。”且由以上臺灣民法規定可知，年滿二十歲之成年人及未成年人已結婚者均有完全的行為能力，無須其法定代理人之同意，得自為任何之法律行為，在訴訟上，當然享有訴訟行為能力。而未滿七歲之未成年人及禁治產人既無行為能力，自無訴訟能力。至於滿七歲之未成年人，如未結婚，因僅有限制行為能力，既不能“獨立”以法律行為負其義務(民法第七十七條至第七十九條)，即應為無訴訟能力人。
參、海峽兩岸未成年人訴訟行為能力之比較
一、成年人取得民事行為能力的年齡規定不同。
大陸地區與臺灣地區就成年人的年齡規定不同，即大陸地區規定“滿十八歲”為成年人；而臺灣地區則以“滿二十歲”為成年人，因此取得民事行為能力及訴訟行為能力的年齡自有不同。二、未成年人無民事行為能力的年齡規定不同。
大陸地區規定不滿“十周歲”的未成年人是無民事行為能力人；而臺灣地區則以未滿“七歲”之未成年人，無行為能力，因此就無訴訟行為能力的年齡規定亦有不同。三、未成年人限制民事行為能力的年齡規定不同。
大陸地區規定“滿十周歲以上的未成年人”是限制民事行為能力人，而臺灣地區則以“滿七歲以上之未成年人”，有限制行為能力，然兩岸對此限制行為能力的未成年人均認為無訴訟行為能力，則是看法一致的。四、未成年人已結婚者，有無民事行為能力和訴訟行為能力之規定方面
（一）大陸地區對於未滿十八周歲而已經結婚的未成年人，因大陸地區並不鼓勵早婚（婚姻法第五條），故未明文賦予行為能力，在訴訟上亦無訴訟行為能力。
（二）反觀我國臺灣地區，滿七歲以上之未成年人，如未結婚，僅有限制行為能力，不能獨立以法律行為負義務，故無訴訟能力(民法第十三條第二項、民事訴訟法第四十五條)。然未成年人已結婚者，因臺灣地區采“結婚成年制”，故而法律明文賦予未成年人因結婚而取得完全的行為能力，應能獨自以法律行為負義務，並因而享有訴訟能力。然此所謂結婚，必須具備“民法”第九百八十二條第一項所定之“形式要件”，且並無民法第九百八十三條及第九百八十五條所定“結婚無效之原因”。至結婚如有民法第九百八十九條至第九百九十七條所定“得撤銷的原因”，在未經撤銷權人訴請法院為准予撤銷之判決確定前，不生撤銷結婚之效力；此項結婚撤銷之效力，不能溯及既往（民法第九百九十八條）。因此，未成年人已結婚者，經撤銷權人訴請法院為准予撤銷之判決確定時，如尚未滿二十歲始得因而成為無訴訟能力人。至在婚姻事件程式中，參與訴訟之夫或妻，如為未成年人，已因結婚取得訴訟能力，自得獨自為訴訟行為，不生法定代理之問題。然在婚姻無效或確認婚姻不成立之訴，當事人于訴訟中所爭執者，厥為婚姻關係之存否，原告與被告間或被告相互間，會否締結有效之婚姻？或有效之婚姻關係是否已歸消滅？尚有待法院進行調查審認；然若等待法院調查審認後，始允許未成年之夫或妻進行訴訟行為，如此不僅有延滯訴訟之虞，而且不足以保護當事人之利害。因此，臺灣“民事訴訟法”第五百七十條乃規定：「未成年之夫或妻，就婚姻無效或確認婚姻不成立之訴，亦有訴訟能力」。准此，在婚姻事件程式，不問原告所主張未成年夫妻之間實質上有無婚姻關係，均應認其有完全的訴訟能力。
五、未成年人因獨立營生或獨立營業而取得民事行為能力之規定方面
（一）大陸地區《民法通則》第十一條規定“十六周歲以上不滿十八周歲的公民﹐以自己的勞動收入為主要生活來源的﹐視為完全民事行為能力人。” 至於認定“以自己的勞動收入為主要生活來源”之標準，依據最高人民法院印發《關於貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》的通知，其第二條明揭意旨，乃以是否能夠以自己的勞動取得收入﹐並能維持當地群眾一般生活水準的﹐方可認定為以自己的勞動收入為主要生活來源。因在大陸地區，有不少人在小學或初中畢業後即開始就業打工，從事各種生產經營活動，更有成為工商個體戶、農村承包經營戶的人員，他們獨立營生，即以自己之勞動收入為主要生活來源，已然具備獨立進行民事活動之能力，故法律特別明文賦予完全民事行為能力4。因而在訴訟上自然亦視為有訴訟行為能力，且其所涉訴訟之事件並未限定為與其勞動或營生的活動有關者。
（二）反觀我國臺灣地區對於有營生能力的未成年人，亦有從寬認定其民事行為能力的類似規定，即“民法”第八十五條第一項規定：“法定代理人允許限制行能力人獨立營業者，限制行為能力人關於其營業，有行為能力”。最高法院六十四年七月八日民庭總會決議(三)進而詮釋：“限制行為能力人就其營業既有行為能力，即屬民事訴訟法第四十五條所稱能獨立以法律行為負義務之人，故就其營業有關之訴訟事件，有訴訟能力。”所謂“其營業有關之訴訟事件”，必須為經法定代理人允許限制行為能力人之獨立營業，法院始得以原告起訴所主張之訴訟標的(限於因該獨立營業所生之權利義務關係)，並因而涉訟者，為其審判之範圍5。此與大陸地區民法通則以上之規定，顯有不同。
六、未成年人之法定代理人及法定訴訟代理人等相關規定方面
（一）在大陸地區《民事訴訟法》第五十七條規定：“無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的﹐由人民法院指定其中一人代為訴訟。”而關於未成年人之法定代理人，依《民法通則》第十六條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的﹐由下列人員中有監護能力的人擔任監護人﹕（一）祖父母﹑外祖父母﹔（二）兄﹑姐﹔（三）關係密切的其他親屬﹑朋友願意承擔監護責任﹐經未成年人的父﹑母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會﹑村民委員會同意的。” 【最高人民法院關於適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見】第六十七條的規定：“在訴訟中﹐無民事行為能力人﹑限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。事先沒有確定監護人的﹐可以由有監護資格的人協商確定﹐協商不成的﹐由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。當事人沒有民法通則第十六條第一﹑二款或者第十七條第一款規定的監護人的﹐可以指定該法第十六條第四款或者第十七條第三款規定的有關組織擔任訴訟期間的法定代理人。
（二）我國臺灣地區有關未成年人之法定代理人，依“民法”規定，未滿七歲之未成年人無行為能力，其法律行為應由法定代理人代其為之(民法第十三條第一項、第七十六條)。而未成年人原則上亦由父母為其法定代理人（民法第一○八六條），如該未成年人無父母或父母不能行使、負擔對於未成年子女的權利義務時，則由監護人為其法定代理人，除由後死亡之父或母以遺囑指定監護人外（民法第一○九三條），依下列順序定其監護人：1、與未成年人同居之祖父母。2、與未成年人同居之兄姊。3、不與未成年人同居之祖父母。未能依前項之順序定其監護人，或為未成年子女之最佳利益，法院得依未成年子女、檢察官、當地社會福利主管機關或其他利害關係人之聲請，就其三親等內旁系血親尊親屬、社會福利主管機關、社會福利機構或其他適當之人選定或改定為監護人，並得指定監護之方法。（民法第一○九四條）至於滿七歲之未成年人僅有限制行為能力，雖得自為法律行為，但其行為應得法定代理人之事先允許或事後承認，始能生效（民法第十三條第二項、第七十七條至第七十九條），並非由法定代理人代其為之。惟限制行為能力人在民事訴訟中無訴訟能力，所需為之訴訟行為，概由法定代理人代其為之，此為實體法與程式法不同的地方。關於未成年人法定代理人的產生，無論其是否已滿七歲，均應依據以上民法第一○八六條、第 一○八九條、第一○九三條及第一○九四條等規定。在親子關係事件程式，僅有限制行為能力的養子女或子女，雖有完全的訴訟能力，得自為或自受訴訟行為，惟法律為保護未成年養子女或子女之利益，規定受訴訟法院之審判長，應依聲請或依職權為其選任律師為訴訟代理人代理訴訟，以補其訴訟能力之不足（民事訴訟法第五八四條、第五八五條、第五八六條第二項）。
七、未成年養子女或子女在親子事件中之訴訟行為能力方面
（一）大陸地區，在審判實踐中，常出現未成年養子女或子女在訴訟事件中，以養子女或子女（即被監護人）的身份與其養父母或父母（即監護人）發生起訴或被訴之親子訴訟事件（如收養無效、撤銷收養、確認收養關係成立或不成立及終止收養關係之訴），依據以上規定，由於養父母為養子女的監護人亦即法定訴訟代理人，因此在這類案件中就發生了到底該由誰來當被監護人的訴訟代理人的問題，在大陸地區並未見明文，因此曾有不少法院依通常規定仍讓起訴或被訴的監護人作為被監護人的訴訟代理人，對此，學界有人認為，儘管《民事訴訟法》第五十七條明文規定，無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟，但在由被監護人與其監護人發生訴訟的情形下，若仍適用此規定，則此法定代理人擁有不受限制的代理權，必將出現被訴監護人一身兼做原、被告兩個角色之不合理情形，此顯與訴訟兩造對立，亦即不同當事人相為對抗之基本訴訟法理相悖，而且損害被監護人之合法權益，亦與法律設立監護制度的初衷有違。由於被監護人以其監護人為法定訴訟代理人之規定，屬於法律的一般性規定，其適用範圍是被監護人的對造當事人是監護人之外的第三人的情形，而被監護人對於監護人發生訴訟則屬於特殊情形，只能適用相應的例外規定，對此在實踐上應當區分以下兩類情形分別處理6：第一種情形是被訴監護人以外另有其他監護人或有監護資格的人的情況，則一般可由其他監護人或有監護資格的人作為法定訴訟代理人，在該情形中，又具體分為兩種情況：其一，被訴監護人以外另有其他監護人，且其他監護人與案件無利害關係的，就可以依法確定由其他監護人作為被監護人的訴訟代理人，這裏如其它監護人與被監護人為一方當事人，則其共同原告的身份同樣也不允許其作為被監護人的訴訟代理人。其二，被訴監護人以外雖無其他監護人，但尚有其他有監護資格的人，這種情況下可由其他有監護資格的人作為被監護人的訴訟代理人，該種情況下代理人的產生可參照前揭【最高人民法院關於適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見】第六十七條之規定，由有監護資格的人協商產生，協商不成的，由法院在有監護資格的人中指定產生。第二種情形是被訴監護人以外別無其他監護人或有監護資格的人，或雖然有這兩類人，但基於與案件的利害關係而不能做為訴訟代理人的情況，對此可以用指定代理人之方式解決此一問題，亦即可由法院為被監護人指定訴訟期間的代理人。
（二）臺灣地區“民法”既已明文規定，未滿二十歲而未結婚之未成年人為限制行為能力人(民法第十三條第二項)，不能獨立以法律行為負義務，依法無訴訟能力(“民事訴訟法”第四十五條)；起訴或被訴，均須由法定代理人代其為之；否則，即有原告或被告無訴訟能力未由法定代理人合法代理之違法(民事訴訟法第二四九條第一項第五款)。但民事訴訟法第五百八十四條規定：“前條之訴(收養無效、撤銷收養、確認收養關係成立或不成立及終止收養關係之訴)，養子女雖不能獨立以法律行為負義務者，亦有訴訟能力”。此為同法第四十五條的特別規定，之所以要賦予未成年養子女以訴訟能力，其立法本旨乃以：收養之訴乃涉及養子女身分關係之存否或變動，宜由養子女親自參與訴訟，以免他人之不當干預也。參照同法第五百八十六條所規定的法意觀之，未成年養子女享有訴訟能力者，以限制行為能力人為限；若為未滿七歲或受禁治產宣告之無行為能力人，仍須法定代理人代為訴訟行為。至未成年養子女已結婚者，依法享有完全的訴訟能力，自無同法第五百八十四條規定之適用。享有限制行為能力之養子女，在收養事件程式既有完全的訴訟能力，其起訴或被訴，自無須法定代理人代為訴訟行為；如誤列法定代理人起訴或被訴者，均為法所不許。關於民事訴訟法第五百八十四條之規定，於否認或認領子女、認領無效、撤銷認領之訴及就母再婚後所生子女確定其父之訴准用之(民事訴訟法第五九六條第二項)。准此，在前述各種訴訟中，如由養子女起訴或被訴而參與訴訟，雖僅有限制行為能力，亦有完全的訴訟能力。因此，在收養事件程式，享有完全訴訟能力之未成年子女，以限制行為能力人為限。至未滿七歲(無行為能力)之養子女與養父母間的訴訟，因養子女無行為能力，亦即無訴訟能力，依據民法第一千零七十七條及第一千零八十六條等規定，養父母雖為養子女之法定代理人，然因雙方實有利害關係的衝突，在此訴訟程式，養父母自不適合做為未成年養子女的法定代理人。因此，臺灣“民事訴訟法”第五百八十六條始規定：「養父母與養子女間之訴訟，如養子女無行為能力，而養父母為其法定代理人者，應由本生父母代為訴訟行為；無本生父母者，由本生父母方面親屬會議所指定之人代為訴訟行為」。但在適用本條規定時，必須注意：無行為能力之養子女有本生父母者，應由他的本生父母代為訴訟行為；而必須是因為他無本生父母時，始得由本生父母方面之親屬會議所指定的人代為訴訟行為。所謂訴訟行為，即以無行為能力養子女的本生父母或其親屬會所指定的人，擔任該養子女之法定代理人。而由於本條規定的結果，已然排斥民法第一千零九十三條及第一千零九十四條規定的適用。假如親屬會議不能召開或召開有困難時，或雖經召開而不為或不能決議時，當然適用民法第一千零一百三十二條第二項規定，即由有召集權人聲請法院指定之。關於民事訴訟法第五百八十六條的規定，於否認或認領子女、認領無效、撤銷認領之訴及就母再婚後所生子女確定其父之訴訟可准用之(民事訴訟法第五九六第二項條)。准用的結果，在前述各種訴訟中，父母與無行為能力子女間的訴訟，應由同造之父或母代為訴訟行為，無同造之父或母者，由子女方面親屬會議所指定的人代為訴訟行為，以濟其窮。
肆、結語
海峽兩岸除對於成年人的年齡界定不同外，對於完全民事行為能力人、限制民事行為能力人、無民事行為能力的標準，從而衍生有無訴訟行為能力的規範基礎，實已大致相同，不過，大陸地區並無未成年人因結婚而取得行為能力之規範，此與臺灣地區顯為制度上的不同；至對於未成年人因勞動或營業而取得民事行為能力和訴訟行為能力的從寬認定，亦有了各別的規範差異；而最大的差異，則在於有關未成年人與監護人在親子訴訟事件上對立所生訴訟的行為能力方面，大陸地區在無直接的明文規範下，只能在實踐上，可參照前揭【最高人民法院關於適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見】第六十七條之規定，由有監護資格的人協商產生，協商不成的，由法院在有監護資格的人中指定產生；或由法院依據雙方利害關係衝突的實際情況，分別作指定訴訟期間代理人之判別與處理。因此筆者認為，在爾後相關規定的修法時，可參考引借臺灣地區以上就此所作的規範和實踐經驗，以能確保未成年人在訴訟上的合法權益。◎參考書目
一、姚瑞光，“民事訴訟法”大中國圖書公司，一九八六年十一月
二、楊建華，《大陸民事訴訟法比較與評析》一九九四年八月版
三、慕生秦主編，《民法通則釋意》
四、吳明軒，“未成年人之訴訟能力”臺灣月旦法學教室-私法學篇，二○○二年二月版
五、楊立新、湯維建主編《民事訴訟法教學參考書》中國人民大學出版社
六、楊建華主編，《海峽兩岸民事程式法論》，月旦出版社股份有限公司，一九九七年二月版