一、案例：
甲公司之工廠與乙公司之工廠相鄰而居，二００二年十月間某日夜間，乙公司因機器設備老舊、保養失當而引起電線走火發生嚴重火災，亦波及甲公司工廠，造成甲、乙公司之廠房均付之一炬，案發後，甲公司調查得知乙公司對甲公司應負侵權行爲損害賠償責任，而乙公司於火災發生前不久曾就其公司之廠房及機器設備及産品向丙保險公司投保保險金額人民幣貳佰萬元之産物火災保險，因此，火災發生後，乙公司將可依法申請而獲得理賠，然丙保險公司卻以人爲縱火、非意外事故等事由，拒不理賠，試問：
若乙公司於案發後，財務幾近破産狀況，卻怠于向丙保險公司提出理賠之請求及訴訟時，甲公司可否以自己的名義代乙公司之位，向丙保險公司提出理賠之請求或訴訟？
二、代位權之概念：
(一)所謂代位權是指債權人爲保全其債權，得以自己名義行使債務人權利之權利，代位權制度是緣自于法國立法例(法國民法第一一六六條)此制爲法國法系所承認，但羅馬法、德國民法及瑞士民法則未承認債權人之代位權，核其原因，主要是因在德、瑞法中，強制執程式條例甚完備，不但對於債務人所屬動産、不動産請求權之執行方法設有詳細規定，有關債權人對於第三人之訴訟，強制執行法中亦立有明文。倘若債務人有怠于行使其權利，債權人徑可對債務人之權利，申請強制執行，故其民法並無特別承認債權人代位權之必要，反之，法國法對於債務人請求第三人給付之債權及其它財産權之執行方法規定顯然欠缺，爲求彌補該缺陷，乃設計出債權人代位權，俾使債權人有保全債權之必要時，得行使債務人所屬之權利，故而在法國法系國家，代位權制度不但受到重視，且獲得長足發展，其根本用意實爲補充上述強制執行法規定之不備。
(二)然在臺灣地區關於保護債權人的規定，堪爲完備，民事訴訟法複定有保全程式，以禁止債務人濫行處分其權利，但在民法上卻仍賦予債權人與上述強制執行程式具相同效力之代位權，其理由無非認爲，代位權之行使與循強制執行程式聲請強制執行，效果仍有不同，亦即代位權仍有以下積極功能，而不可取代：
1、行使代位權可不待對債務人取得執行名義，即可進行保全債權之目的，手續上較強制執行程式簡便許多。
2、且代位權則除得代位行使債務人之請求權外，凡撤銷權、解除權、買回權，或關於債務人權利之保存行爲亦得代位行使，此斷非強制執行之規定所可取代。
由上可見，就臺灣地區而言，代位元權之行使，一方面具有預備將來強制執行之作用，另方面具有保全債務人責任財産之作用，至於大陸地區雖亦有代位元權之規定，然在實踐運用上則與臺灣之民法規定仍有許些不同，本文試著先行介紹臺灣地區民法第二百四十二條、第二百四十三條有關代位權之規定及司法實務上之作法，再與大陸合同法第七十三條及最高人民法院法釋(一九九九)一九號、十一條至二十二條等規定分作初淺之比較與探討。
三、兩岸代位權之成立要件比較：
依臺灣民法第二百四十二條、第二百四十三條之規定及大陸合同法第七十三條，可知大體上債權人代位權之成立要件，得整理說明如下：
(一)須債務人怠于行使權利：
1、所謂怠於行使權利，是指債務人可以行使權利而不行使之意。債務人如已行使權利，債權人即無再代位行使債務人權利之必要，且縱債務人行使權利之方法不當或結果不利，債權人亦無再爲代位行使之餘地。反之，債務人如怠于行使其權利，則不問其原因如何，或有無故意過失，債權人均得行使代位權。
2、茲提出比較說明的是，臺灣民法第二百四十二條前段規定怠于行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。而大陸合同法第七十三條則規定，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。很明顯的，兩岸就代位權之標的已有不同規範，亦即臺灣代位元權的標的，是代位行使債務人之權利，依實務上之見解，此權利，除私權外尚包括公權在內，其種類可歸納爲：
A實體上權利：債權、物權(包括物上請求權)、形成權、債權人撤銷權、抵銷權、代位權、受領權、繼承回復請求權(民法第一千一百四十六條)、扣減請求權(民法第一千二百二十五條)、時效抗辯權等
B訴訟上權利：起訴、聲請強制執行、聲請假扣押、假處分、聲請發還擔保物，乃至聲請塗銷登記等。
不過，以上權利，須非專屬於債務人所得行使之權利，換言之，若是專屬於債權人之權利，不適於強制執行，自不得做爲代位權之標的，例如，非財産權，禁止查封之權利，不得移轉(讓與)之權利均屬之。
C、惟大陸合同法第七十三條所有明文代位權之標的，是僅以「債權」爲限，不包括其他實體權利，且系規定爲「到期債權」，依此規定，乃認爲債務人之債權若未屆清償期，則債務人根本無從行使其債權，自非怠於行使債權，則債權人自無代位權之適用可言。至於「到期債權」之解釋與臺灣地區之規定有何異同，請詳如後述(三)。
(二)須債權人有保全其債權之必要：
1、所謂保全債權必要，是指債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受償之危險，如此情形下，始得行使，然而行使代位權，是否以債務人無資力爲要件？有不同看法，肯定說認爲債權人行使代位權，系以保全債權爲目的，原則上須債務人怠于行使其權利之結果，致其資力不足清償債務時，債權人始得代位行使。惟通說則采否定說認爲以給付特定物爲標的之債權，債務人有履行不能或履行困難之際，即得行使代位權，債務人有無資力，在所不問。吾人認爲如此否定說見解實已超越了代位權制度以維護債務人及全體債權人利益之立法趣旨。
2、附此比較說明的是，在大陸合同法第七十三條所規定「因債務人怠于行使權利，有損害債權人時」方准行使代位權，此所謂「對債權人造成損害」，其標準爲何，有待探究，然此規定若解釋爲如不代位行使債權人之權利，其債權即有不能受清償之危險或損害時，似乎應與前揭臺灣民法對於代位權行使要件之「債權人有保全債權必要」相當。
(三)須債務人已負遲延責任，但專爲保存債權人權利之行爲，不在此限(臺灣民法第二百四十三條)：
1、查代位權之成立，既以債權有不能受清償之危險爲要件，則未到期之債權，債權人本不能受領清償，自亦無代位權之可言，換言之，在債務人負遲延責任前，債務尚未至應爲給付之時，債務人如何清償其債務，仍可自由決定，債權人尚無代位行使其權利之必要。故給付遲延，亦爲代位權之要件之一。但以上原則尚有例外，即專爲保存債務人權利之行爲，雖在債務人負遲延責任以前，債權人亦得代位行使。此乃因保存行爲是以維持財産之現狀爲目的，此種行爲不外爲防止債務人權利之消滅或變更，對於雙方當事人均有利益，且如不即時爲之，恐將坐失良機，故不待債務履行期之屆至，債權人即得行使代位權，而爲保存債務人權利所必要之行爲，例如中斷時效、聲請登記、報明破産債權等行爲是。
2、於此附帶比較說明的是，與前揭臺灣民法規定相類似的，在大陸合同法第七十三條規定，因債務人怠于行使其「到期債權」，債權人始得行使代位權，換言之，只有當債務人不履行對債權人的到期債務，債權人才能行使代位權，即債務人陷於遲延，是債權人代位元權發生的構成要件之一。對於期限不確定或無期限的債權，須經催告後始得行使。同理，債務人在另一債的關係中對次債務人享有的債權，也必須到期。如果期限還未屆滿，債務人本人尚不能請求次債務人清償，責任財産的增加與否不得而知，債權人也就無從以代位請求債務人清償債務。如果債務人對次債務人的債權清償期已屆至，債務人本應積極設法催債。債務人如採取不作爲態度時，則債權人對此已到期的債權即享有代位權，而此到期債權應屬於『金錢給付之債權』，亦屬『不特定之債權』。
3、由於大陸地區之代位元權制度，仍立基於保全債務人之一般財産，而保全『金錢給付債權』，亦即代位債權人對債務人之債權是以『金錢給付』爲標的之『不特定債權』爲限。反觀，臺灣地區之代位元權制度近來已仿自日本民法對於保全以『特定給付』爲標的之債權(即特定債權)，其雖與債務人資力無關，實務上亦認得行使代位權，由此揆諸臺灣民法第二百四十二條所規定「債權人因保全債權，...」，及第二百四十三條但書「...但專爲保存債務人權利之行爲，不在此限」等規定，不難得知，此爲特定債權之保全轉用或借用了代位權制度，亦爲兩岸代位權制度許多不同規定之原因。
四、兩岸代位權之行使比較：
(一)代位權行使之方法：
1、臺灣地區就代位元權行使之方法，依民法第二百四十二條、第二百四十三條之規定，既未明文必須以訴訟方式行使，因此在學理及實務上普遍認爲舉凡爲保存債務人權利之行爲，如中斷時效、聲請假扣押、假處分、申報破産債權；或爲實現債務人權利之行爲如受領清償、實行擔保物權、聲請強制執行；或爲實債務人權利之行爲如請求、起訴、催告。以上行爲，不論爲訴訟上或訴訟外行爲，事實行爲或法律行爲，均得爲之。
2、然大陸合同法第七十三條則規定債權人應以自己的名義以訴訟方式行使代位元權，之所以如此規定，一般認爲，是因爲訴訟方式可以防止債權人濫用代位權隨意處分債務人的債權或者以受償給付直接充抵自己的債權，侵犯其他債權人的合法利益。且債權人依照《合同法》第七十三條規定提起代位權訴訟，是由被告住所地的人民法院管轄，亦即債權人應向次債務人即債務人的債務人住所地的人民法院提起訴訟，而不是債務人住所地之人民法院。
(二)代位權行使之範圍：
1、臺灣地區：依民法第二百四十二條規定，雖未明文代位權行使之範圍，然一般言之，代位權之行使是以保全債權人債權之必要範圍爲限度，如果行使代位權的結果，已足以保全其債權時，即不得更爲代位行使其他權利。且有認爲代位權行使的結果，如對責任財産之維持確有必要，則代位行使之該債務人權利，縱較諸債權人之債權額爲多，亦得爲之。爲保全特定債權而行使代位權時，則以保全該債權所必要之債務人權利，始得代位行使之。
2、至於大陸合同法第七十三條已明文規定「代位權行使範圍以債權人的債權爲限」，依此規定債權人行使代位權的範圍似僅限於保全債權人債權的必要範圍。但由於理論上債權人行使代位元權的目的是保全全部債權人的債權，然依前揭條文規定，其代位權行使的範圍是否僅限於行使代位權的債權，還包括其他債權人的到期債權。理論上對此看法則有正反之不同意見。
(三)代位權行使的必要費用負擔：
1、大陸合同法第七十三條第二項已規定債權人行使代位權的必要費用由債務人負擔，一般認爲應由債務人負擔的理由，是因爲債權人之所以行使代位權是因爲債務人怠于行使債權，進而損害債權人的利益，只有讓債務人承擔必要的費用，才能體現公平正義原則。
2、然臺灣民法對於代位權行使的必要費用如何負擔，卻無明文，一般認爲代位元權行使的方式既非必以訴訟方式爲之，則訴訟外代位元權行使之方式諸多，則其所謂必要費用範圍，顯難界定，且若未以訴訟方式行使代位元權，則其他行使代位元權方式所生之費用，如何認定爲「必要」，舉證不易，故顯無規範之實益。
(四)代位權行使之效力：
1、臺灣地區：
關於代位權行使的效力問題，臺灣民法並無明文規定，一般均認爲應可分對債務人之效力，對次債務人之效力以及對代位債權人之效力三者，分述之：
A對債務人效力而言，債權人行使代位權所生私法上效果應直接歸屬于債務人，而爲所有債權人之共同擔保(即全體債權人利益均沾)，債權人不得直接以該給付物供清償自己債權之用，惟有依強制執行程式或經債務人同意，始得將受領之給付物抵償債權。
B對於次債務人之效力而言：
債權人代位行使者，系債務人之權利，其地位不宜超越債務人，亦即次債務人對債務人原有之法律地位，不因其行使主體爲債權人而受影響。因此，次債務人對債務人之抗辯權，無論是本于原法律關係之抗辯（包括權利發生之抗辯、權利存續之抗辯及權利消滅之抗辯），乃至抵銷抗辯，次債務人均得對抗代位債權人。
C對於債權人之效力而言：
債權人行使代位權雖以自己之名義爲之，但所行使者，究屬債務人之權利，則其請求之標的，不得逾越債務人權利之範圍，債權人請求次債務人給付時，受領權人爲債務人，債權人雖得代位受領，惟所得利益仍應直接歸屬于債務人，代位受領之債權人不得以之專供清償自己之債權。換言之，債權人行使代位權所得利益，應由全體債權人均沾之，該債權人較諸他債權人並無優先受償之權。
2、大陸合同法第七十三條關於代位權行使的效力歸屬問題雖未設有明確規定，但根據最高人民法院法釋(一九九九)第十九號第二十條則規定：債權人向次債務人提起的代位權訴訟，經人民法院審理後議定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償債務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關係即予消滅，依此規定可見，代位權行使的效果，歸屬於行使代位權之債權人。另根據法釋（一九九九）第十九號第十九條的規定，在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。債權人如因自己的過失導致敗訴結果，應對債務人負賠償責任；又依法釋（一九九九）第十九號第二十一條、第二十二條規定，債權人只能在本人債權額內提起代位權訴訟，在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部份，人民法院不予支援。以上規定，無非是針對代位權的行使，以保全債權人債權的必要範圍爲限，且不得超出債務人的權利範圍。
五、結語（案例分析）：
(一)案例若在臺灣地區發生：
1、案例中，依臺灣民法第二百四十二條、第二百四十三條之規定，乙公司於火災發生後，遲未向丙保險公司提出理賠之請求時，此時甲公司除爲保存乙公司權利之行爲得行使代位權外，應於乙公司怠於行使理賠之請求而須負遲延責任時，甲公司始得以自己之名義，代位乙公司向丙保險公司行使理賠之申請，但甲公司仍須依鑒定結果而計算乙公司廠房之損害金額，憑爲核算保險金額理賠之根據。
2、惟倘若丙保險公司拒絕理賠時，乙公司卻怠于向丙保險公司提出賠償之訴訟時，此時甲公司因保全債權，即得以自己之名義，對於丙保險公司提起賠償保險金之訴訟，但於此疑義的是，甲公司與乙公司之侵權行爲損害賠償債權是否須已成立或確定（如和解或另案訴訟確定），否則，甲公司對乙公司之債權額既未成立或確定，則如何以保全自己之債權爲由，而代位行使乙公司對丙保險公司之保險金債權？吾人認爲，在臺灣實務上，於甲公司對於乙公司之侵權行爲損害債權確定前，甲公司應仍可基於保全「債權」(仍未成立或確定之債權)之必要，而代位乙公司對丙保險公司提起代位訴訟，此乃因臺灣民法並未明文規定債權人對債務人須先有合法債權存在爲前提，故有此解。
(二)案例若在大陸地區發生：
1、依據大陸合同法第七十三條及最高人民法院、法釋（一九九九）第十九號第十一條規定，債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟時，應當符合1債權人對債務人的債權合法；2債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；3債務人的債權已到期；4債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權等要件；由此以解，案例中，甲公司對乙公司之侵權行爲損害賠償債權是否已先合法成立，當屬前提要件，若二者之債權已合法成立，則須再論及乙公司與丙公司之保險金賠償請求權是否屬於「到期債權」？吾人認爲，若以字義上之「到期」而言，解釋上必須乙公司已獲丙保險公司之同意理賠，且給付保險金之債權已到期，始符合前揭「到期債權」之要件，反之，若丙保險公司拒絕理賠，則當非屬「到期債權」，此時乙公司若怠於對丙保險公司提起給付保險金債權之訴訟時，則甲公司是否得代位乙公司對丙保險公司提起給付保險金債權之訴訟？容有疑義。
2、吾人認爲，案例事實縱使不符合「到期債權」之字面上之要件，然依「到期債權」在論理上若解釋爲乙公司債務人怠于向丙公司訴請理賠金而恐對債權人造成損害之虞，縱使乙公司與丙公司的保險金債權成立與否未明，但甲公司爲保全自己的債權，尤其是在乙公司之財務狀況瀕於破産之際，更應有代位乙公司對丙保險公司提起代位訴訟之必要。
3、以上見解，亦可發現大陸代位權制度之行使標的，其局限範圍僅在「到期債權」是否已有偏狹之虞，吾人不揣淺陋僅就大陸以上規定做出超越規範範圍外之解析，若與大陸實務見解不同，容請不吝指正。