前言
我國公司制度中，「公開發行公司」與「未公開發行公司」之區別，主要涉及公司是否向不特定人募集資金、是否受《證券交易法》高度監理，以及資訊公開程度之不同；而「上市」、「上櫃」則屬於證券交易市場之交易資格問題，與「公開發行」雖有關聯，但概念並不相同。
實務上，常有人誤認「公開發行公司」即等同「上市公司」，惟依我國法制，上市、上櫃公司必然為公開發行公司，但公開發行公司未必已上市或上櫃。以下即分別就法律依據、案例事實與結論逐項分析。
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壹、公開發行公司與未公開發行公司之法律依據及區別
一、法律依據
(一)公開發行公司之定義
指公司依法向主管機關（金管會）申報生效後，向不特定大眾招募資金或發行證券的行為。
公司法第156條之2：(公司得依董事會之決議，向證券管理機關申請辦理公開發行程序)。
證券交易法第7條第1項：本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。
證券交易法第22條第1、2項：有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第四十三條之六第一項及第二項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。
因此：
1.「公開發行公司」之核心，在於：
(1) 已向主管機關（金管會）申報；
(2) 對非特定人募集資金；
(3) 發行股票或其他有價證券。
2. 主管機關為：金融監督管理委員會。
(二) 未公開發行公司之定義
1. 定義依據：非屬上述向金管會申報生效之公司，即為未公開發行公司，又稱「閉鎖性公司」或「私人公司」。
2. 主要規範依據：《公司法》。除公司法第356 -1條至第356 -14條有關閉鎖性股份有限公司專節外，其餘未公開發行之股份有限公司適用公司法一般規定，不受證交法拘束。
換言之，未依《證券交易法》辦理公開發行程序之公司，即屬未公開發行公司。
其主要仍受：
(1) 公司法
(2) 民法
(3) 商業會計法
等規範。
(三) 實務及主管機關見解
依
金融監督管理委員會 與實務見解：
- 公開發行公司：
(1) 具有高度公益性；
(2) 涉及社會大眾投資；
(3) 應受較高資訊揭露義務。 - 未公開發行公司：
(1) 股東封閉性較高；
(2) 交易流通性低；
(3) 法規管制較為寬鬆。
二、案例事實
(一) 公開發行公司案例
舉例: 甲公司向社會大眾募集資金，發行股票超過一定股東人數，並向金管會申報生效，依法公開發 行股票。
則：
- 甲公司即成為公開發行公司；
- 必須遵守：
(1) 財報公開；
(2) 重大訊息揭露；
(3) 內線交易禁止；
(4) 公司治理規範。
(二) 未公開發行公司案例
舉例: 乙公司由家族成員持股，不對外募集資金，股票亦未公開銷售。
則：
- 乙公司屬未公開發行公司；
- 不適用大部分證券交易法上資訊公開義務；
- 股份轉讓亦可能受章程限制。
三、案例結論
(一) 公開發行公司之本質
公開發行公司之核心特徵在於：
- 向社會大眾募集資金；
- 涉及投資人保護；
- 必須接受證券主管機關監督。
故其法律規範密度較高。
(二) 未公開發行公司之本質
未公開發行公司則偏向：
- 閉鎖性；
- 人合性色彩；
- 股東自治。
故法律干預程度較低。
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貳、公開發行公司與未公開發行公司之重點比較
一、法律依據比較
|
比較項目 |
公開發行公司 |
未公開發行公司 |
|
主要法源 |
證券交易法＋公司法 |
公司法 |
|
主管機關 |
金管會 |
經濟部 |
|
是否受證交法拘束 |
是 |
原則否 |
|
是否須公開財報 |
是 |
原則否 |
|
是否須設審計委員會 |
多數須 |
原則免 |
|
是否受內線交易規範 |
是 |
原則否 |
二、 公司治理比較
(一) 公開發行公司
依《證券交易法》及公司治理相關規範：
1.須定期公告財報；
2.須揭露重大訊息；
3.須建立內控制度；
4.董監事責任較重；
5.多須設獨立董事。
(二) 未公開發行公司
1. 公司自治空間較大；
2. 組織彈性較高；
3. 不強制獨立董事；
4. 不必公開重大資訊。
三、股份流通性比較
(一)公開發行公司
其股票：
1. 可向不特定人流通；
2. 可申請上市或上櫃；
3. 市場交易性高。
(二)未公開發行公司
其股票：
1. 多不公開流通；
2. 股份轉讓常受限制；
3. 市場流動性低。
參、公開發行公司與上市、上櫃之異同
一、法律依據
(一) 上市之法律依據
依 臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則：
上市係指：公司股票經審查後，得於證券交易所集中交易市場買賣。
上市機構為：臺灣證券交易所
(二)上櫃之法律依據
依 財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心審查有價證券上櫃作業程序
上櫃係指：股票於櫃檯買賣中心交易。
上櫃機構為：證券櫃檯買賣中心
二、 案例事實
(一)公開發行但未上市櫃
舉例: 甲公司雖已公開發行股票，但尚未符合上市或上櫃條件。則：
- 甲公司仍屬公開發行公司；
- 但股票不能於集中市場交易。
(二)上市公司
舉例: 乙公司經證交所審核通過後上市。則：
- 必然先為公開發行公司；
- 股票可於證交所自由交易。
(三) 上櫃公司
舉例: 丙公司規模較小，但符合櫃買中心條件而上櫃。則：
- 丙公司亦必為公開發行公司；
- 惟交易市場為櫃檯市場。
三、案例結論
(一) 公開發行與上市上櫃之關係
其關係如下：
「公開發行」是前提；「上市上櫃」是進一步取得市場交易資格。故：
- 上市公司＝公開發行公司；
- 上櫃公司＝公開發行公司；
- 但公開發行公司 ≠ 當然上市上櫃。
(二) 法律性質差異
|
項目 |
公開發行 |
上市 |
上櫃 |
|
性質 |
證券募集制度 |
集中市場交易資格 |
櫃檯市場交易資格 |
|
主管機關 |
金管會 |
證交所 |
櫃買中心 |
|
是否須公開發行 |
— |
必須 |
必須 |
|
是否可市場交易 |
未必 |
可以 |
可以 |
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肆、綜合評析
一、公開發行制度之核心目的
公開發行制度主要在於：
- 保護投資人；
- 防止資訊不對稱；
- 維護證券市場秩序；
- 強化公司治理。
因此公開發行公司必須負較高資訊揭露義務。
二、上市上櫃制度之核心目的
上市、上櫃制度則在於：
- 建立公開交易市場；
- 增加股票流通性；
- 提高企業籌資能力；
- 建立市場公信力。
三、制度上之階層關係
我國實務上大致可分為：
- 未公開發行公司
↓ - 公開發行公司
↓ - 上櫃公司
↓ - 上市公司
此即公司逐步進入資本市場之發展歷程。
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伍、結論
一、公開發行與未公開發行之區別
公開發行公司係依《證券交易法》向社會大眾募集資金之公司，須受高度資訊揭露及監理；未公開發行公司則以封閉性經營為主，主要受《公司法》規範。
二、公開發行與上市上櫃並非同一概念
上市、上櫃公司必然為公開發行公司，但公開發行公司未必已上市或上櫃。因此：「公開發行」屬證券募集與監理制度；「上市上櫃」則屬證券交易市場制度。二者法律性質並不相同。
三、法律上之重要意義
此區分涉及：
- 公司治理強度；
- 資訊揭露義務；
- 投資人保護程度；
- 證券流通市場；
- 董監事責任範圍。
故在企業法、金融法及實務交易上，均具有重大法律意義。◎