最高法院刑事大法庭114年度台上大字第1405號裁定
法律問題爭點：
行為人未使用強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，僅以偷拍方式對不知情的兒童或少年拍攝性影像，是否構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「以違反本人意願之方法」使兒少被拍攝性影像罪？
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裁定主文：
行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處。
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裁定理由之分析：
一、法律規範與保護法益分析
(一) 兒童及少年性剝削防制條例第36條之層級化處罰結構
1. 依 兒童及少年性剝削防制條例第 36 條規定，該條設有不同層級之處罰：
(1) 第1項：為一般處罰規定，處罰「拍攝、製造、無故重製」兒少性影像之行為。
(2) 第2項：處罰「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使」兒少被拍攝等行為。
(3) 第3項：處罰「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使」兒少被拍攝等行為。
(4) 第4項：針對意圖營利犯前三項之罪者，加重其刑。
2. 立法者針對不同行為方法及不法內涵，設計層級化處罰，旨在使罪責相當。
(二) 刑法體系下「性自主權」與「性隱私權」之區分
1. 性自主權包含兩個不同面向：
(1) 身體性自主權：保護個人關於性行為的「意思形成或決定自由」。刑法妨害性自主罪章以此為保護核心，故以「強暴、脅迫…或其他違反意願之手段」為構成要件。
(2) 性隱私自主權：保護個人「性隱私」不受侵害。刑法妨害性隱私罪章（如刑法第319條之1）以此為保護核心。
2. 兩者處罰模式不同：
(1) 侵害「性隱私」之基本要件為「未經同意」（如偷拍），此僅指「未表達同意」之狀態。
(2) 「強制（或違反意願）」則指「壓抑或妨害個人意思自由」之行為，屬加重要件（如[刑法第319條之2](刑法第319條之2)）。
(3) 兩者規範對象不同，法院解釋時不得將「未經同意」擬制為「違反意願」，否則將違反刑法解釋之妥當性與罪刑法定原則。
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二、本案事實與爭點分析
(一) 本案基礎事實
1. 行為人僅以「偷拍」方式，對「不知情」之兒少拍攝性影像。
2. 行為過程中，未施以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術。
3. 被害人（兒少）對被拍攝一事完全不知情。
(二) 核心爭點之構成要件分析
1. 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之性質：
(1) 本項為「雙行為犯」，其成立除「拍攝性影像」之基礎行為外，尚須具備「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」此一加重要件行為。
(2) 該加重要件所保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，更及於「兒少性隱私之意思自由」。亦即，行為必須客觀上對被害人之意思自由產生「壓抑或妨害」之作用。
2. 「偷拍」與「詐術」之區辨：
(1) 條文所列「詐術」，須行為人以具法益關聯性之詐術行為「積極介入」，使兒少陷於錯誤，進而不當影響其關於是否被拍攝之「關鍵決定」。
(2) 在偷拍情境，被害人因不知情而「根本未開啟意思形成或決定之程序」，自無從「陷於錯誤而為決定」，故偷拍行為不該當「詐術」。
3. 「偷拍」是否屬於「其他違反本人意願之方法」：
(1) 「違反本人意願之方法」雖不以類似強暴、脅迫之高度強制為必要，但仍須其手段客觀上足以產生「壓抑或妨害被害人意思自由」之作用。
(2) 偷拍行為中，被害人既不知情，則無從表達意願，客觀上也無任何壓制或妨害其意思自由之行為存在。
(3) 因此，單純「未經同意而偷拍」並不等同於「以違反意願之方法」拍攝。若將「偷拍」解釋為第3項之方法，無異擴張法律文義，增加法律所無之處罰，有違罪刑法定原則。
4. 兒少性剝削之特殊性與第1項之適用：
(1) 由於兒少心智未成熟、處於權力弱勢，本條例對兒少性影像之保護採「無區別意願」原則。只要拍攝兒少性影像，即侵害其性隱私與身心健全發展，具剝削性，應予處罰。
(2) 第36條第1項之規定，並未以被害人「知情」或「同意」為要件。因此，「偷拍不知情兒少」之行為，本就落在第1項文義射程範圍內，應依該項論處。
5. 「性影像」之認定標準：
(1) 本條例未明文定義「性影像」，應回歸適用 [中華民國刑法第10條第8項](中華民國刑法第10條第8項)之規定。
(2) 依該規定，「性影像」包含「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」之影像。
(3) 因此，偷拍經內褲或內衣包覆之兒少性器或身體隱私部位，若客觀上足以引起性慾或羞恥，即屬本條例所稱之性影像。
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三、 結論：
(一) 不構成第36條第3項之罪 行為人僅以偷拍方式對不知情兒少拍攝性影像，客觀上並未施以任何足以壓抑或妨害兒少性隱私意思自由之手段。該行為不符合第3項「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」之加重要件。
(二) 應論以第36條第1項之罪
1. 該偷拍行為已該當「拍攝兒童或少年之性影像」之構成要件。
2. 若行為人未有第2項之招募、引誘等行為，亦無第4項之營利意圖，即應直接依第1項規定論處。依 兒童及少年性剝削防制條例第 36 條規定，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科罰金。
3. 法院於量刑時，可視偷拍手段之惡劣程度、對兒少隱私侵害之嚴重性等情節，在法定刑度內從重量刑，以實現罪刑相當。
(三) 與其他法律之競合關係 此類偷拍行為可能同時該當刑法第319條之1第1項之「未經同意攝錄性影像罪」及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒少犯罪之加重規定。此時屬法規競合，應依「重法優於輕法」、「特別法優於普通法」原則，擇一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項論處。
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資訊來源 : 最高法院刑事大法庭 114年度台上大字第1405號裁定